A Constituição brasileira é alvo de severas críticas em relação ao cumprimento dos serviços essenciais à sua população. Nessa discussão, entra o empenho do poder público em implementar as políticas relativas aos direitos fundamentais sociais (art 6° CF), incluindo a dignidade da pessoa humana e a erradicação da pobreza, bem como o implemento das políticas relativas. Os direitos fundamentais sociais exigem, por meio do Estado, prestações materiais do poder público, sem limitar-se apenas ao discurso formal da Constituição Federal, constituindo um direito aplicável (normas programáticas). Essas, por sua vez, requerem uma política pertinente à efetividade nelas indicadas (educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção a maternidade e infância e assistência aos desamparados).
Devido aos gastos públicos sem controle, o nosso poder Legislativo e Executivo não consegue cumprir de maneira eficaz e racional tais preceitos constitucionais. A aplicação dos direitos fundamentais sociais depende dos recursos públicos disponíveis. Devido ao principio da “ separação dos poderes” , fica impossível essa questão de ser resolvida pelo poder Judiciário, além de ser ilegítimo.
Segundo o autor, a redução da eficácia social dos direitos fundamentais não se deve a falta de leis ordinárias. Ele justifica afirmando que o poder público simplesmente não presta os serviços sociais básicos, estando o problema na formulação, implementação e manutenção de políticas públicas. Existido poucos métodos jurídicos eficientes para se combater tal ação, os serviços sociais básicos não se estruturam; e os que já existem, se deterioram. No art. 5° § 1 da CF, está impostos aos órgãos estatais a tarefa de maximizar a eficácia dos direitos fundamentais, dando-lhes a condição de serem aplicações imediatas. A eficácia jurídica é a capacidade teórica de uma norma constitucional produzir efeitos jurídicos; enquanto que efetividade, por sua vez, significa o desempenho concreto da função social do direito, materializando os preceitos legais.
Se tomássemos como base os textos e procedimentos jurídicos da Alemanha, que é uma sociedade desenvolvida (central) e aplicássemos no Brasil, que possui uma sociedade periférica, os efeitos seriam completamente diferentes. Não se pode transportar um instituto jurídico de uma sociedade para outra sem se levar em conta os condicionamentos sócio-culturais e econômico-políticos que estão sujeitos todos os modelos jurídicos. A Alemanha tem como pontos básicos a industrialização, a tecnologia, a comunicação e a racionalidade na gestão dos serviços públicos. O Estado não é chamado apenas para preservar e proteger o funcionamento livre da ordem econômica, mas para desenhar e planejar a vida social e o futuro da sociedade como um todo. Risikovorsorge – Política de prevenção de riscos. No Estado moderno, de acordo com suas características, os direitos fundamentais clássicos estão cada vez mais dependentes da prestação de deterimnados serviços públicos, sem os quais fica ameaça da a sobrevivência do individuo. A não inclusão de direitos sociais na lei fundamental elimina os direitos subjetivos e cria uma espécie de “estado suicida” (Staatszielbestmmung), não trazendo nenhum benefício.
A efetivação dos direitos sociais possui uma dependência econômica tornando-se um limite fático para a efetivação dos direitos sociais prestacionais. Jurisprudência alemã: Vorbehalt des Möglichen.
Segundo a teoria do Estado Social, o poder público tem o dever de transpor as liberdades da Constituição para a realidade constitucional. A teoria que liga o “mínimo social” (baseado-se nos princípios da dignidade humana) aos direitos fundamentais da liberdade é fruto da doutrina alemã pós-guerra, cuja função é atribuir ao individuo um direito subjetivo contra o poder público em caso da diminuição da prestação dos serviços sociais básicos que garantem a sua existência digna. Isso quase não se discute na doutrina tradicional brasileira, ainda que não sendo adequadas as suas conseqüências na nossa jurisprudência.
De acordo com Canotinho, os legisladores seriam obrigados pelas normas programáticas constitucionais a criarem leis ordinárias que fixassem as prestações positivas e o poder Executivo a oferecer os serviços e prestações para a realização do conceito constitucional. Mais do que um apelo ao legislador, isso seria uma verdadeira imposição constitucional, legitimadora de transformações econômicas e sociais, na media em que estas forem necessárias para a efetivação do direito. Nesse caso, a nossa constituição, que é dirigente, não irá limitar a liberdade do legislador ou a discricionariedade do governo, mais sim, irá estabelecer um fundamento constitucional para a política, tornando-se sua premissa material.
O que dificulta a proteção mais efetiva dos nossos direitos fundamentais é o formalismo jurídico da maioria dos magistrados brasileiros para com a interpretação constitucional. Isso nos da uma interpretação jurídica meramente lógica, sem levar em conta a realidade social, a finalidade da norma e os conflitos de interesses e princípios. O Estado Social Moderno requer uma magistratura preparada para realizar as exigências de um direito material, com normas éticas e políticas. A interpretação das normas dará eficácia a elas.
Em certas condições, o incumprimento do legislador ou do governo das tarefas constitucionais ligados aos direitos sociais é suscetível de desencadear uma inconstitucionalidade por omissão. Isso ocorrera quando o legislador não cumprir (ou cumprir insuficientemente) o dever constitucional de concretizar imposições constitucionais concretas. O poder constitucional carece de legitimidade democrática e de aptidão funcional para efetuar uma distribuição dos recursos públicos disponíveis.
A idéia seria de um novo poder Judiciário, com a característica de intervencionismo, ousando a controlar a falta de qualidade das prestações de serviços básicos, exigindo políticas sociais eficientes. O poder Executivo deve criar as mesmas, e não apenas executar as normas do legislador. Uma solução seria a possibilidade de contestação e do controle das leis orçamentárias por ação direta de inconstitucionalidade. Na Alemanha, os órgãos administrativos têm a função de defender o interesse público, prestando serviços e implementando políticas públicas, atualmente chamadas de öffentliche Aufgabenerfüluing. Tanto na Alemanha quanto no Brasil, as promessas constitucionais exageradas podem levar uma frustração constitucional, desacreditando a Constituição.
Referências Bibliográficas:
KRELL, Joachim Andreas. Realização dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos serviços públicos básicos. In:
Revista de informação legislativa. P229 - 260.
CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito constitucional. 5.ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 250 - 259.
SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Os direitos fundamentais da constituição de 1988. In:
O direito público em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Aadvogado, 1990. P. 31.
